理论探讨     
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反思“与贸易有关的知识产权协议”环境例外条款
摘要: 反思TRIPS环境例外条款是必要的,它有助于在知识产权领域更好的维护环境利益;通过介绍环境例外条款,从中找出积极方面加以继承,发现条款缺陷加以完善,自然会使环境利益得到维持,达到反思的功效。
关键词:TRIPS; 环境例外; 知识产权
Think Over the Environmental Exceptions of TRIPS
Abstract: It’s necessary to think over the environmental exceptions of TRIPS, which helps to protect environmental interests in intellectual property field; If introduce the environmental exceptions and find premium to inherit and seek drawback to improve, we can protect environmental interests and reach to result.
Key Words: TRIPS; environmental exceptions; intellectual property

  当环境问题(公共现存乃至将来的健康)成为世界共同挑战、国际环境条约需要与其他国际规范相协调时,作为世界经济发展载体的WTO的内在规范与环境法的协调理应受到关注。知识产权中的环境例外问题是WTO具体协议涉及环境的典型问题,知识产权在环境问题上处理妥否不仅直接作用于环境,还会影响环保技术的推行从而间接影响环境的维持与恢复,因而研究有必要从与贸易有关的知识产权协议(即:Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights,简称TRIPS,下文在谈及此协议时用简称)着手。
一、问题的提出
  国际环境的保护是需要各种国际规范互相协调的,由于知识产权的保护无论对环境的保持还是恢复都有影响,因而在制定知识产权保护措施时不可忽略该措施理应附加的环境效益。在世界经济主要依托WTO高效完成时,知识产权的保护也就主要靠TRIPS深化,研究环境保护在知识产权领域的落实也就应看TRIPS在保护知识产权时是怎样与环境协调的。
  作为努力协调知识产权与环境关系的TRIPS环境例外条款 ,反思它是必然的,根本上就是要使公共现存乃至将来的健康不受威胁,使知识产权得到永久健康的保护。首先,诚如TRIPS协议第8条原则“应采取必要措施保护公众健康和营养”所说,TRIPS本身是要求关注环境问题的。其次,反思它有助于更好的协调知识产权与环境的关系。“现行的知识产权协定的某些规定不利于生物多样性和文化多样性的保护;某些环境保护措施会影响知识产权协定的执行”[1],这些需要TRIPS加以解决。最后,TRIPS“充分体现了经济大国的强权、发展中国家的妥协”[2],它因强势而生造成了其在环保上对各国的约束力是不平衡的,这要求我们寻找更利于发展中国家的环保措施。
  实践中,在知识产权领域中对环境问题的关注是欠缺的,于此而论,我们更应以研究TRIPS为契机,寻找在知识产权中环保的有效之路。虽然WTO是世界经济发展的载体,但它毕竟是一个经济组织,其自身不能成为全方面制定环保措施的机构,这就有赖于通过多边谈判由其下面的具体协定议定适应各自领域的环境措施[3]。如,知识产权的环境例外就应由TRIPS执行。
二、TRIPS环境例外条款
  为使知识产权保护不至于牺牲环境利益,TRIPS采用环境例外对以损害环境为代价的保护予以放弃。横向上不仅涉及传统意义上的环境问题,还有公共健康 ,这缘于公共健康问题“隐含了可持续发展目标”[4];纵向包括1994年TRIPS和多哈宣言等补充规定。
(一)、TRIPS的环境例外
  TRIPS环境例外措施通常包括四大方面,即“与《生物多样性公约》协调而采取的措施、保护传统知识、生物技术、技术转让”。
  以“应采取必要措施保护公众健康和营养”为代表的规则应具有环保理念被认为是环境例外的总条款。在分则上,首先是协议22条关于地理标志的保护,因为它暗含环境保护的色彩[5]。一方面,它通过保护传统知识来促进生物多样性的保护并以此防止了可能进行的生物剽窃;另一方面,地理标志的保护能刺激环境标识的产生,从而推动某一地区环境建制,当环境理念深入人心时,消费者往往通过地理标志识别其信赖的具有环境效益的原产地的商品,所以TRIPS保护有环境效益的产地标志就能刺激生产者清洁生产,通过知识产权激发了环境保护。同时,协议23条对葡萄酒和烈性酒地理标识保护也因在环境意义上“是法律对人地关系的确认”而被认为是环境例外措施[6]。
  TRIPS还采用不授予知识产权的禁止式例外规则。协议27条通过对可能不利于环境利益的知识产权不加保护来满足环境价值。其第2款规定可以排除可获得专利的发明包括为保护人类、动植物的生命或健康,或避免对环境的严重破坏;第3款还具体排除了医治人类或动物的诊断、治疗和外科方法及动植物、生物工序(转基因等)的可知识产权化。在专利的强制许可上,协议31条未经权利持有人许可的其他使用即是强制许可[7],当恢复环境的技术必须紧急应用而因权利人之故无法应用时,国家即可采取强制许可的方式加以应用,只是采用强制的情形受到严格限制。另外,协定39条3款由于“有效地防止对环境有害的药品或农业化学品的有关信息的泄露可能导致的危害”也被一些学者认为是例外规则[8]。
(二)、多哈宣言 对环境例外规则的发展
  首先,多哈宣言第3条“承认需要关注知识产权保护对于(药品)价格带来的影响”说明它对环境例外的原则性看法是知识产权保护应“有利于解决发展中国家与最不发达国家的公共健康问题”[9]多哈宣言第4条“同意TRIPS协议不能够也不应该妨碍成员采取措施以保护公共健康”从总体角度要求保护人类总体健康安全,是TRIPS实施的变通原则;第5条还具体规定为保护公共健康而对抗知识产权专有权的弹性条款 。其次,宣言进一步规定更广泛具体的例外规则,如为了环境利益,“发达国家成员应激励其企业和机构,促进和鼓励向不发达国家转让技术”[10]。而在涉及环境义务履约上,第7条将最不发达国家履约过渡期延长至2016年。最后,达成了对一些仍无法解决的突出性环境问题展望了一致意见。诸如医药生产强制许可问题等应责成TRIPS理事会尽快解决;TRIPS与《生物多样性公约》有关环境保护的协调问题贸易和环境委员会需要关注 。
三、TRIPS环境例外条款的积极影响
  反思TRIPS环境例外条款就要从正反两方面着手,继续保持发展其已有的环境价值,分析查找其内在的缺陷并寻求更好的解决。事实上,在对TRIPS及修正条约批评一片时,总结发扬其环境例外的积极规定不可忽视。
(一)、整体
  第一,TRIPS对知识产权与环境的协调机制不但使知识产权领域的环保规则更加系统化,而且一旦发生知识产权的保护有损一国乃至世界的环境利益时,即使是谈判能力不高的发展中国家成员也能通过多边协调框架而不直接与强手交锋使争端得以公正公平解决。第二, “TRIPS是WTO体系中最活跃的部分”[11],不乏协调知识产权与环境利益的弹性条款,正基于此,有关限制知识产权保护的环境例外条款才能更好的执行,利于环境的规则才能于日后得以添加,多哈宣言的产生就是例证。第三,发达国家与发展中国家环境权利义务的不对等恰是实质公平的表现,这更利于有条件的国家对环境承担更多的义务。第四,多哈宣言对确认了公共健康应优先于私人财产权,明确WTO成员充分利用TRIPS协议中的弹性条款的权利,给予发展中国家提高对公共健康保护而免受发达国家贸易制裁及法律诉讼的威胁。
(二)、总则
  首先,协议“认识到各国知识产权保护制度所强调的公共政策目的”是包括环境问题的,它在序言中所主张的从长远角度上“确保实施知识产权的措施和程序本身不成为国际贸易的障碍”等,不断阐明环保的理念,且为协议设定环境例外条款打下了思想基础,为TRIPS进一步保护环境提供便利。其次,它的目标强调知识产权的社会福利性,是对环境利益的尊重,它以“采取必要措施保护公众健康和营养”为知识产权保护的原则,更直接说明了环境例外原则,期望知识产权的保护不以环境为代价,这种环保精神是应当继承的。最后,它所倡导的“权利穷竭”虽不是单为环境利益而设,但在客观上却能促进环保技术的推广。权利人一旦将环保技术提供或授权一方使用,对该技术急需的贫穷国家就可通过平行进口获取减少治理环境的成本技术,这无疑利于环保。
(三)、地理标志
  地理标志与其地理来源相关,显示出于某一地区商品特有的属性,从生产消费与地理标志密切相关的角度说,地理标志乃是消费者选购商品的重要依据之一,TRIPS就是通过对环境性地理标识的保护规划,有利地刺激了生产者采用清洁生产,从而保护了环境。另一面,多哈宣言通过对地理标志中的“环境标志” 的确认,则有助于在消费者中间培养环保意识,是一种有效的环境保护手段。地理标志还因TRIPS倾向于永久保护传统环保知识与当地水土等系统之历史关系,“实际上是法律对人地关系的确认,其目的是引起人们对人类经济活动或商品的真正来源的关注和重视”[12]而被认为是协调环保与知识产权保护的有效规则。
(四)、专利技术
  首先从总体而言,TRIPS为了保护环境、公共健康而对有损环境的标的不加保护,这是其为协调环境利益采取知识产权禁止权利滥用原则的体现。多哈宣言更是承认了国家可以采取措施以不减损环境权(宣言第4条),明确了TRIPS中用于保护公共环境利益的弹性条款,这说明TRIPS为环境利益而限制知识产权保护的立场是坚定的[13]。其次,在具体规则上,TRIPS第27条3款进一步规定了除外原则,其最大的价值在于允许成员国对培育动植物的生物方式排除专利,这种“考虑到了普遍的调整状况”[14]的做法是有利于生物多样性维持的,应继续强调于条约中。另外,多哈宣言在药品、技术等专利上对TRIPS的补充对公共健康与环境利益的贡献是巨大的。宣言认识到最不发达国因医药产业生产能力不足或无法生产的原因,无法有效强制许可这一现状,将落后国履约期延至2016年,有效地解决了落后国的公共健康及环境问题;其所作出的由发达国向欠发达国转让专利技术而不保留的承诺,无疑为落后地区解决环境问题提供了便利。最后,多哈宣言还进一步促使了TRIPS在专利领域满足环境利益措施的出台。多哈宣言通过确认TRIPS弹性条款及原条款的解释适用法,“在专利领域突破了知识产权保护对公共健康(环境)可能造成的障碍,再一次强调了TRIPS目的和宗旨,寻求全球共同进步和保护人类健康等公共利益的价值取向”[15]。
四、TRIPS环境例外条款的缺陷及完善
(一)、总体
  首先,TRIPS环境例外对一些更为潜在的环境及公共健康问题不愿涉及,而理由不过是TRIPS重在保护完全纯粹的知识产权。对此,我们应反思 :一,知识和技术应为私益垄断还是应促进社会恒久发展?当环境和公共健康安全受到威胁时,完全私论的知识保护指导思想何去何从?二,保护知识产权是不是发达国家所宣扬的“是发展中国家经济增长的惟一选择”,发展中国家的环境问题到底如何解决?[16]。其次,TRIPS的产生背景为它的环境例外规则埋下隐患。TRIPS更多体现发达国家的利益,这就造成了在环境权义上,发展中国家实质承担更多的义务享有更少的权利。但发展中国家往往是需要经济支持来解决环境问题的,在发达国家不公正挤压下,其环境问题因缺乏资金技术得不到有效治理而恶化。多哈宣言虽致力于这一问题的解决,但解决的力度远远不够,如,其第7条仅使最不发达国在过度期上受益,而“面临公共健康危机的绝不仅仅是最不发达国家。”[17] 再次,多哈宣言仅具有澄清TRIPS之用,并未改变协议原有权义,因而,以约束性条约的形式记载宣言规则才更有助于世界环境问题的解决。最后,TRIPS的环境例外条款是模糊的,尤其没有规定发达国家不履行知识产权环境例外条款的制裁措施,这使得TRIPS很多有助于环境的措施形同虚设,发达国家为了本国经济利益定然不会轻易将有助于环境的技术转让给发展中国家,环境恶化就得不到有效缓解。鉴于此,发展中国家应积极通过外交手段促使TRIPS法律责任条款的完善 。
(二)、总则
  在TRIPS序言中其认识到知识产权是私权本身并无非议,但它不全面,它对知识产权会影响公益的忽视必然使其对环保限制过强。随着社会的发展,“知识产权私权的公权化因素在增强”[18],因此应在“认识到知识产权的私权”后加上“但它会影响公益”的表述,可为扩张环境例外条款扫除关念障碍。另外,总则关于目标的认识是有修改空间的,在环境问题与知识产权协调的基础上,应在目标上加入“旨在促进知识产权保护公约与国际环境条约相协调,从而在知识产权保护时同时兼顾环境利益”。
(三)、地理标志
  由于TRIPS本身并非环保公约,其自身对地理标志的规定是笼统的,并未单独提及环境问题,这就使关于环境的地理标志的保护只有一般法而无特别法。因而,建议在TRIPS第23条中单设一款说明环境地理标志,表示TRIPS对环保的重视程度。
(四)、专利技术
  TRIPS在保护环境的专利限制上受到了很多批评[19],特别是它的实施所要求的资源和能力超出发展中国家现有的实际水平,这对发展中国家解决环境问题形成了障碍。知识产权保护的根源在于鼓励发明、造福社会,在环境上自然是推广环保技术。如,发展中国家需要无氟制冷技术,而发达国家为获取高额利润却对此种专利加以垄断抬高价位,发展中国家获得环境新技术的就会成本增多、难度加大。因而应对专利保护施以更多限制。
1、专利保护范围
  TRIPS27条第1款专利保护的范围扩展到过程与产品并举,更加重了发展中国家的负担。以最明显的药品专利为例,基于本款,药品无论进口还是本地生产都受到严格限制,必然加速药品垄断与扬价,环境公共健康利益就因资金技术欠缺得不到维护[20]。第2款规定的排除性专利仅为“发明的商业性开发影响环境”的,并不排除靠破坏环境而取得但应用时不影响环境的专利,这是缺陷。不明确排斥以破坏环境为手段而获取的专利,环境利益就因盲目开发专利不能加以保护。故在本款添加条款排除靠牺牲环境去获得的发明的专利权是必要的。
2、排除专利的具体标的
  首先从总体而言,TRIPS同《生物多样性公约》强调的“生物多样性是全人类的财产,而不许个人通过各种方式,包括通过知识产权的方式加以垄断”相矛盾[21]。生物多样性保护和可持续利用是严峻的环境问题,生物资源丰富的发展中国家需要更好的技术来保护生物多样性,这种生物环境技术应用与知识产权的保护必须协调 。其次,TRIPS27条3款(b)没排除微生物可获得专利性是失误。微生物本身是自然的,它的利用是自然发现而非发明;与微生物密切相关的某些基因研究有违生态规律(转基因物质等),不应受专利保护[22],应在协议中明示。最后,协议未对最直接影响人之健康的药品专利予以规定。如不先行用专利强制许可的方法解决发展中国家用药问题只单纯要求发展中国家严守知识产权保护,是不能解决贫困地区公共健康环境问题的,最终会影响到知识产权的恒久保护。在尚找不到更好方法之下要求履行强制许可协定是必要的,但要想长久解决还要从具体规定药品专利限制着手。

  以上分析不过是完善道路之初探,在知识产权领域解决好环境问题(公共健康)是要更深入对TRIPS进行重新解读的,只有真正通过各国不断的协调与努力,这一问题才能得到较好的解决,无论在理论上还是实践上都还有很长的路要走。

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中国科大 黄翔

2009-09-2

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