理论探讨     
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知识产权出资问题的几点思考
——法经济学视野下的风险考察及其规避路径
中国科大 袁源 田田
摘要:本文以法经济学的特有视角,考察了知识产权出资存在的风险,并针对不同风险类型,具体分析规避路径的演进。落实于其核心环节—知识产权出资的评估作价,通过对主体、方法、张力等问题的分析,探讨了如何将知识产权出资的风险成本降至最低的路径问题。
关键词:知识产权出资、风险成本、规避路径

从旧公司法24条对知识产权出资种类、比例的限制到新公司法27条对知识产权出资种类的放开和比例的大幅度提升,立法的进步是显而易见的。宏观来看,知识产权资本化是知识经济发展的内在要求。但知识产权的微观属性,决定其作为出资方式相比有形财产更为复杂。因此,出于接受知识产权出资公司的融资安全性考虑,需要有一套科学、严密、可行的知识产权资本化的运行机制,使公司能够防范因接受知识产权出资而可能发生的风险。
用法律经济学的研究杠杆可以对知识产权出资初步提炼出一个总括性的等式:知识产权出资的融资速率(收益)—知识产权出资的风险(成本)=知识产权出资的融资质量(效益)。尤其对于一些高新技术导向型的公司来说,知识产权出资可以极大地提升公司设立的步伐,高效的融资加快了资金周转,其短期收益是引人注目的。然而在这“速设”幕后,隐匿着知识产权出资的高风险,这是接受此类出资的公司难以回避的风险成本。笔者进而着眼于规避路径的引入,核心是知识产权出资的评估作价环节,来降低风险成本的支出,最终得到一个比较可靠的公司运营的后期回报效益。
一、知识产权出资的风险
由于知识产权的特殊性,其权利本身、出资主体、商业化运营中都存在着一系列风险,具体分析如下:
(一)知识产权资本本身固有风险
用作出资的知识产权有无权利瑕疵,将这一部分固有风险成本明晰化,从而在静态识别中预先支出。
一是用作出资的知识产权的合法性问题。问题集中在:该项商标或专利的出资人须出示怎样的权利凭证,才能判别相关知识产权的公示公信效力,从而审确该项出资客体的合法性。
二是用作出资的知识产权的稳定性问题。所谓知识产权的稳定性,指该项知识产权在法定保护期限内被权利人控制、并受法律保护的程度。一方面,《商标法》对已注册商标设置了“撤销”程序。《专利法》为已获得的专利权设置了“无效”程序。这就意味着,用作出资的商标和专利,有可能因他人的申请而被“撤销”,从而导致该项知识产权出资无效。另一方面,用作出资的知识产权可能会因第三人提出的权利要求成立,而产生出资无效的后果。
三是用作出资的知识产权的时间性问题。此问题可能与合法性和稳定性存在一定程度的交叉。特别提出对出资的知识产权的时间性进行考察,因为商标权、专利权和著作权均有法定的有效期,实践中存在不少因为过期的知识产权失去投资价值而引起的出资纠纷。
(二)知识产权出资主体是否适格的风险
首先,公民个人用专利、专有技术、计算机软件等知识产权出资的,应当考察该成果属于职务成果还是非职务成果。《专利法》规定,在执行本单位任务过程中或者主要利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造是职务发明创造;职务发明创造的出资处分权一般情况下归单位,发明人或设计人不能以个人名义用其出资,当然发明人或设计人对此另有约定的除外。《计算机软件保护条例》规定,自然人针对本职工作中明确指定的开发目标所开发的软件,开发的软件是从事本职工作活动所预见的结果或自然的结果,以及主要利用法人或者其他组织物质技术条件开发并由法人或其他组织承担责任的软件,其著作权由法人或者其他组织享有。可见,如果公民用职务成果以个人名义出资,可能被其所在单位提出异议,而给接受该项出资的公司带来诸多麻烦。
其次,法人或者其他组织用知识产权出资,应当注意考察主体的权利能力和行为能力。我国《民法通则》根据法人活动的性质,将法人分为企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人。第一,在机关法人中,国家授权代表国家并以国有财产进行投资的机构或部门可以成为公司的投资者,因此它们当然可以用知识产权向公司投资。其他情况下,机关法人不能成为知识产权出资人。第二,公司“出资人为法人,包括企业法人(含外国公司、企业等) 、事业单位法人和社会团体法人。”只要其对某项知识产权享有处分权,就可以以此向公司出资。
再次,多个主体用其共同享有权益的知识产权出资,应当注意考察多主体之间的法律关系。以《专利法》上“共同发明创造”为例,一种情形是委托开发的技术成果,对委托关系下产生的技术成果,法律规定由委托双方在委托合同中约定成果权利的归属;约定不明或未做约定的,开发出的技术成果归受托方享有。另一种情形是合作开发的技术成果,该成果归合作开发各方共有,一方对该成果的处分须经其他各方同意,并且共享所得收益。
(三)知识产权出资的商业化运营风险
用作出资的知识产权的商业化程度,直接决定该项知识产权在公司运营的动态过程中能否应用、作用大小等,这其中需要考虑的因素主要有:
一是用作出资的知识产权在技术上是否实用。以专利为例,我国专利法要求,申请专利的发明创造除了应当具备新颖性和创造性外,还应具备实用性,并将“实用性”界定为“能够制造或使用,并且能够产生积极效果”。但这一实用性要求,只是强调申请专利的发明创造体现为具体方案,并不要求能够立即制造或使用。除专利外,用作出资的专有技术和计算机软件,也必须对该知识产权在技术上的可实施性进行论证。
二是用作出资的知识产权市场前景如何。获得知识产权的创造性智力成果一般都是先进的,但由于市场上复杂因素的较量,先进性并不能决定市场前景。依照我国现行专利法的规定,一项发明专利从申请日到授权日可能长达三四年的时间甚至更长,某项发明创造在申请专利时很有潜力,但很可能在取得专利权时其市场潜力已大打折扣甚或不复存在。另外,专利技术的先进性及其市场前景也只是与已经公开的技术比较而言的,更加先进而又尚未公开的技术往往是专利技术的“劲敌”。总之,企业接受创造性智力成果投资,旨在获得赢利性强的技术,形成竞争优势,因此对用作出资的知识产权市场前景状况的考察论证十分必要。
三是用作出资的知识产权经济寿命的长短。知识产权的经济寿命并不等同于其法律保护期限。对于创造性智力成果而言,有效期即将届满的知识产权其经济寿命不长,但有效期较长的知识产权其经济寿命也未必就长。专利制度既保护发明人的利益,对其获得专利的发明创造给予一定时日的“独占”性法律保护,同时专利制度的公开特点也使专利权人的“独占权”具有了一定的相对性。这是因为,专利文献的公开,加之信息高速公路的开通,使人们在原有专利技术的基础上开发出更加先进的技术从而淘汰已有专利的时间大大缩短。基于此,企业接受创造性智力成果投资,需要将技术的经济寿命与知识产权的有效期分开考虑。
二、知识产权出资的风险规避路径
通过以上的风险考察,我们已经对接受知识产权出资的风险成本有了一个理性的认识,以下将论证引入如何的制度设计来降低这一部分成本支出,取得最大化效益。
(一)针对知识产权资本本身固有风险
对于合法性问题,作为商标或专利的出资人,倘若为原始取得主体,公司应当审查其商标注册证或专利证书;倘若为继受取得主体,公司应当审查其受让该商标或专利的合同书原件。特别是作为专有技术的出资人,亦应向接受出资的公司出示诸如保密协议等证明文件,才能证明自己的权利主体身份。以计算机软件出资的出资人应依法向有关机关办理著作权登记手续,并向接受该计算机软件出资的公司出示登记证书。1出资人以诸如工程设计图及其说明、产品设计图及其说明、建筑模型等普通作品的著作权向公司出资时,亦应办理著作权登记,以证明其出资客体的合法性。
对于稳定性问题,关于商标撤销、专利无效应当由公司对权属证书进行事先审查,去相关行政登记部门进行簿册的必要查阅工作。对于知识产权权利之上的第三人,应当审查该出资人是否已与他人签订了知识产权许可、转让协议,特别是对于知识产权使用许可出资应当严格地限制,区分独占许可、排他许可、普通许可涉及不同权属第三人的情形。
对于时间性问题,对用作出资的知识产权的有效期短于公司经营期的情况,可通过在知识产权出资合同中特别约定加以规制。另外有两点需要注意,虽未过期但保护期将至的专利、计算机软件其出资价值会大打折扣;与此相反,一件商标使用的时间越长价值越大,其出资价值越引人瞩目,但必须进行及时的商标续展注册。这样通过区分专利和商标的不同特性,采取出资合同约定和后期续展,从而将部分时间成本的支出转化为隐形效益。
(二)针对知识产权出资主体是否适格的风险
应当由创立大会(限于募集设立的股份有限公司)、全体发起人(限于发起设立的股份有限公司)、全体股东(限于有限责任公司)进行设立过程中的实质审查,由公司登记机关特别对知识产权出资人是否适格作形式审查的兜底防范,这样也可以尽量降低知识产权出资瑕疵的出现概率和危害程度。
对于职务作品问题,除了上述的审查之外,应当引入知识产权出资主体的法律承诺机制,从而将接受方的成本支出转移到知识产权出资人身上,一旦主体失格存在主观恶意,加大对出资主体责任追究的惩罚力度,从而间接提高知识产权出资人的谨慎成本。
对于出资主体的权利能力和行为能力问题,可以通过其它部门法和配套措施的协调加以规制,此处不作过多展开。
对于多个主体共同享有权益的知识产权出资,首先要确认出资人具有用该知识产权出资的处分权,其次要对出资后共同权利人的权利义务作出约定,尤其是他们对企业的收益分配、亏损分担比例、参与公司事务执行的权利内容及行使方式。最终厘清复数权益主体之间的关系,根据不同的出资份额推定个体的盈亏率。
(三)针对知识产权出资的商业化运营风险
应当建立完善的评估作价体制(在本文的第三部分详述),并建立完备的事后救济机制,主要是建立知识产权出资的差额填补责任和责任确定后的损害赔偿责任,这样进一步加大了相关责任人的谨慎成本,反向激励评估作价体制的严密性,并监督相关责任人的职责履行,最大限度地降低动态过程中知识产权出资的风险成本。
关于知识产权出资的差额填补责任,在公司法中相关条文已经初步规定“有限公司和股份公司成立后,发现作为设立公司的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的,应当由交付该出资的股东补足差额;公司设立时的其他股东承担连带责任。”笔者认为差额填补责任加大了知识产权出资人的谨慎成本,连带责任加大了公司设立时其他股东或发起人的审查成本。为接受知识产权出资的公司在商业化运营之中、之前,起到了降低险风险成本的作用。
关于知识产权出资相关责任人的损害赔偿责任,首先该项出资股东填补差额后,是否应缴纳一定数额赔偿金,进一步加大其谨慎成本有必要进行探讨。因为过高的谨慎成本可能导致知识产权出资的积极性下降,降低了整个融资速率这项收益。规制过严不但不可行,也将最终导致效益减损。其次是其他相关责任人特别是评估机构和验资机构的损害赔偿责任,公司法208条已有相关规定“对其提供虚假资料,可由公司登记机关没收违法所得,处以违法所得一倍以上五倍以下罚款。”这一规定还需要配套措施的细化。笔者认为因为他们作为专业人士,对知识产权出资风险口径起着关键性的把关作用,所以加大这部分主体的谨慎成本是非常必要的。
三、知识产权出资的评估作价
知识产权出资的评估作价,作为风险规避路径的核心环节,主意旨在于风险防范和债权人利益保护,潜意旨在于促进科学技术向生产力的转化,方便筹资和公司设立。主要涉及以下问题:
(一)评估主体与作价主体
通过研究英、法、日等国家的公司法或商法可知:各国对知识产权出资评估作价主体的规定存在差别。欧盟要求应当由行政机关或者法院指定或者批准的专家进行评估作价。英国公司法要求由专家独立估价,估价报告必须依法提交给公司,报告副本必须送给指定的认股人。法国商事公司法要求由投资评估员进行评估并制作评估报告。日本公司法规定由法院指定的检查人行使评估作价的权力,对低于五百万日元的知识产权出资,可以不申请检查人,以简化程序。美国各州将对知识产权评估和作价的权力授予董事会。
上述评估作价主体的差别反映了各国对知识产权出资评估作价的规制程度不同,越是强调由独立的外部人员(包括专家、投资评估员、检查人等)行使评估作价权,就越是体现规制的强制性。美国基于其健全的市场体制及信用机制,将知识产权评估权直接授予董事会,则反映了规制的任意性。由此可见,市场体制和信用机制的健全与否,将直接影响知识产权出资评估作价规制的程度。
我国公司法规定,对作为“出资的非货币财产应当评估作价”,但是并没有规定谁有权进行评估作价,有学者就因此认为应该由设立公司的股东或者发起人来评估作价。其实应该注意:一是评估作价分为评估、作价两个阶段,评估确定非货币财产价值,作价确定非货币财产能取得多少股份;二是公司法规定:“法律、行政法规对评估作价有规定的,从其规定”。根据修改后的《中华人民共和国公司登记管理条例》、《公司注册资本登记管理规定》规定,作为股东或者发起人出资的非货币财产,应当由具有评估资格的资产评估机构评估作价后由验资机构进行验资。另外,对于知识产权出资,财政部、国家知识产权局《关于加强知识产权资产评估管理工作若干问题的通知》第2条规定:“知识产权评估应当依法委托经财政部门批准设立的资产评估机构进行评估。”可见,我国知识产权评估主体是具有评估资格的资产评估机构。作价是在评估结论的基础上由股东或者发起人之间或者同公司之间协商确定。作价的主体才是股东或发起人。由于我国市场体制尚不健全,还没有建立起完善的社会信用体系,笔者认为我国由具有评估资格的资产评估机构对知识产权进行评估,可以充分发挥其专业性、独立性、公正性。专门机构评估固然对保护公司、债权人、中小股东利益有利,却增加了公司的设立成本和程序的复杂性,不利于迅速筹资和公司的设立。因此,对设立小规模有限责任公司,如果知识产权出资比例没有超过注册资金一定比例,或者知识产权价值低于一定数额的,建议借鉴法国、日本作法,简化程序、直接由股东或发起人评估。
(二)评估方法
评估作价不但涉及知识产权人、公司、以其他方式出资的股东的利益,还涉及债权人的利益。所以在评估方法的选择、数据采纳上,要体现对利益相关者的多元价值关怀,坚持客观标准,尽量得出准确的评估结论。几种方法评析如下:
第一,重置成本法。重置成本法是指评估知识产权时从被评估知识产权的现时重置成本中扣减其各项损耗以确定被评估知识产权价值的方法。应用该法进行评估时,必须具备可利用的历史资料,并且形成知识产权的费用是必需的。对于外购的知识产权,其历史成本是购买价格;而对于企业自创的知识产权,一是可能没有完整的知识产权成本资料。二是可能无法从整体历史成本中划分出知识产权的成本,这大大限制了重置成本法的应用。另外,知识产权的形成成本不一定与其价值成正相关。一个企业花费大量人力、物力创造的知识产权可能由于替代新技术的出现而一文不值。
因此,重置成本法在评估时具有很大局限性。公司关心的是知识产权的未来收益,债权人关心的是知识产权的市值,能为其债权提供多大担保,而不是关心形成知识产权的成本。因为“一旦一项发明产生了,它的成本就沉淀了。在经济学意义上其成本即为零”。因此,重置成本法在知识产权评估中仅能算作次类选择。
第二,现行市价法。现行市价法是指通过对被评估知识产权与可比类似知识产权的比较,分析可比类似知识产权的交易情况和市场价格,根据与被评估知识产权的差异进行调整,以得到被评估知识产权价值的评估方法。依现行市价法评估,理论结论最接近知识产权在市场上的交易价格,从对知识产权出资的相关者的利益来看,这是最公平的。特别是站在债权人立场上,债权人关心的是企业知识产权在市场上的变现能力即担保作用。但是“市价法评估知识产权,需要市场上存在与被评估的知识产权相同或类似的资产交易价格,由于知识产权的专有性,难以形成决定知识产权价值的开放市场。”
我国知识产权交易市场不如西方发达国家健全的现状,更限制了现行市价法的应用。因此这种方法在一定程度上来说只能是“空中花园”。要改变这种困境应当健全知识产权交易市场。
第三,收益现值法。收益现值法是估算知识产权在未来每期的收益,折算到评估时点汇总得出知识产权价值的评估方法。这是目前知识产权评估中最常用的方法。公司关心的是知识产权出资的未来收益,以收益现值法来确定知识产权价值,能够为公司接受知识产权出资应支付多少股份对价提供最理想的参考。知识产权出资人也更容易采纳这种出资方法,因为作为未来的股东,所关心的是能获得多少股利回报,而股利多少直接取决于公司收益。应用收益现值法时,涉及对未来收益的估算、折现率的确定、收益年限的确定。在估算未来收益时,难点在于把知识产权所带来的超额收益从公司总收益中划分出来。另外,知识产权只有在同有形资产相结合才能产生收益,因而有形资产的规模也将影响到知识产权的收益。
收益现值法实施中必须考虑到市场前景和市场容量。在确定知识产权的收益年限时,还必须注意知识产权的有效期、知识产权的法律寿命、经济寿命,经济寿命必须服从法律寿命等多重因素,前文已作分析此不赘述。
(三)评估价值与作价之间的张力
《公司法》规定“对作为出资的非货币财产应当评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价。”知识产权的评估价值是知识产权内在价值等价后的货币价值。知识产权作价高于或低于评估价值是两个不同的方向,立法规制背后的动议也是值得探讨的。
从保护债权人利益的角度出发,知识产权的作价不得高于其评估价值,笔者认为较为合理。因为高于评估价值的作价会造成掺水股而损害债权人利益。同时高于评估价值的作价,会使知识产权人不当得到额外股份,而损害以其他方式出资股东的利益。进一步讲,作价高于评估价值,违背了资本充实原则,使公司资本不足,危及公司经营、发展。所以,知识产权的出资作价不得高于其评估价值。对于高于知识产权评估价值作价的,全体股东应当在公司成立后五年之内对公司的债权人承担连带责任。
而法律规定知识产权出资的作价不得低于其评估值,笔者认为需要具体情况具体分析。公司法的强制性规定是否正当,从法经济学上看,在于其是否有效地增加了社会福利。也就是说这半条规定表面降低了风险成本,实际上更大程度地降低了收益,使得本文开篇等式的被减数降幅大于减数的降幅,最终使得差值(即效益)减小。况且前文已经区分了知识产权的出资人:国有知识产权出资作价低于其评估价值,导致国有资产流失,必然造成社会福利的减少。因此,对于国有知识产权,为防止国有资产流失,当然得禁止其出资作价低于其评估价值;而对于非国有产权主体以知识产权出资,应尊重其契约自由,不应简单禁止知识产权出资作价低于其评估价值。实际上,由于货币资金的稀缺,以知识产权出资设立公司,完全可能吸引到更多的投资。知识产权出资人与以其他方式出资的股东协商,由知识产权出资人让渡部分股份给以其他方式出资的股东,造成知识产权的作价低于其评估值,但这对于加速公司设立、解决公司货币资金短缺的积极意义不可忽视。这样显然增加了知识产权出资的效益,实现了相关社会福利的最大化。
结语
通过知识产权出资风险的层层剥笋,规避路径的步步推进,以及评估作价环节的深入摸索,笔者的论证归宿也逐渐浮上水面:规避路径的演绎之后,在维持融资速率(收益)不变的前提下,尽量将知识产权出资的风险(成本)降至最低,最终得到较高的融资质量(效益)。

参考文献:
[1]王保树、崔勤之:《中国公司法原理》,社会科学文献出版社1998年版,第80页。
[2]施天涛:《公司法论》,法律出版社2006年版,第176页。
[3]苑泽明:《无形资产评估》,复旦大学出版社2005年版,第23页。
[4] Richard.A.Posner:《法律的经济分析》(蒋兆康译,林毅夫校),中国大百科全书出版社1997年版,第49页。
[5]冯晓青:《企业知识产权评估探析》,载《河南省政法管理干部学院学报》2000年第5期,第36页。
[6]Walter T. Harrison ,Charles T. Horngren:FinancialAccounting ,Prentice Hall. 2001.p333.
[7] Robert. Cooter, Thomas. Ulen:Law and Economics,AddisonWesley Longman, Inc. 2000.p11.

(作者单位:中国科技大学管理学院)

2009-09-03

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