理论探讨     
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第三次修改后的中国专利法
中国科大 黄 翔
  2008年12月27日,中国对《中华人民共和国专利法》(以下简称“专利法”)进行了第三次修改。该法案将于2009年10月1日正式生效。依中国政府的授权,国家知识产权局从2009年3月开始,在南京等地举办专利法第三次修改宣讲会。会议详细讨论了中国专利法的历史沿革、修改背景、今后中国专利法律制度的新变化。中国科学技术大学知识产权管理研究中心参加了会议,本文将介绍这些内容。
1.中国专利法的发展轨迹
1.1 中国专利法的产生与修改历程

  PRC的专利立法起步较晚。1979年,中国决定进行改革开放。随着私权观念的兴起,中国开始讨论要不要确立专利制度。经过激烈的争辩,1984年,中国有了第一部专利法,《中华人民共和国专利法》。从此,专利制度在中国生根发芽。
  由于立法匆忙等诸多历史原因,1984年的专利法有很大的缺陷。随着社会经济的发展,其逐渐不能有效的保护专利、促进创新。1992年,中国特色社会主义市场经济开始形成。同年,中国与美国达成了《中美知识产权保护备忘录》,并与多个发达国家就知识产权的保护形成一些共识。此时,必须修改原有的专利法,以满足市场经济的需求、履行中国对国际社会作出的承诺。1992年,中国对专利法进行了第一次修改。
  随后,中国的发展取得了举世瞩目的成就。发达国家认为中国的知识产权保护与其自身发展不相适应,呼吁中国提高知识产权保护标准。另外(Also,)中国也开始谋求国际共赢,积极争取加入WTO。一方面,中国要完善社会主义市场经济,另一方面,要把法律规则向WTO的规则靠拢。2000年,为满足发展需要,中国对专利法进行了第二次修改。
  2000年通过的专利法为现今中国所适用,至今已有9年的历史。9年的发展,中国发生了很大的变化,专利制度需要更新。2008年,中国对专利法进行了第三次修改,新法案将在今年10月1日正式生效。
1.2 中国专利法律规则的演变
  伴随着每次专利法的修改,中国调整专利法律关系的规则也在不断变化中。
  1992年第一次修改后,中国的专利制度有五个方面的显著变化。第一,扩大了专利保护的领域。1992年的修正案更能与国际接轨,几乎涵盖了国际通行的所有保护领域。第二,专利权保护对象得以扩展,保护对象由方法延伸到产品。自1992年开始,中国允许同时对方法和产品进行专利保护。第三,延长了专利的保护期限,达到了国际通行的保护标准。中国现在乃至即将生效的新法案规定的保护期限就是在1992年确定的。第四,首次有了强制许可规则。为了防止专利权滥用,更有效的平衡专利权人与社会公众的利益,1992年中国借鉴发达国家的规则创设了强制许可制度。第五,提出专利无效的程序有重大变化。1984年中国采取专利异议程序,1992年修正案采取撤销程序。
  2000年专利法的第二次修改力度更大。尽管第二次修改的内容超过五点,但中国的专利制度主要发生五大变化。第一,国有单位的专利“持有”权改为“所有”。中国逐步打破计划经济的思维局限,认可国有单位的自主权,激励国有单位创新。第二,调整了职务发明的内涵。明确了主要利用单位的条件而获取的专利属于职务发明,有效的保护了提供科研条件一方的利益。第三,在实施专利权的行为中,进一步明确了规范许诺销售行为的规则。第四,增加了实用新型的专利检索报告制度。中国对实用新型并不进行实质审查,发生侵权事件时要重新对实用新型进行实质审查。由于法院对专利证据的识别能力不强,法律便规定了该条款,给法院判决提供技术支持。第五,程序性规范有很大变化。2000年的修正案规定了诉前临时措施,主要为弥补中国民事诉讼法的不足。允许对专利复审委员会的决定进行诉讼,给当事人以救济权。对1992年修正案确立的撤销程序予以变更,形成今日仍采用的无效宣告程序。

2.专利法第三次修改概述
2.1 第三次修改的相关背景

  随着中国经济的进一步发展,2000年专利法第二次修正案不能满足现实的需要。为了有效的保护专利权人的利益、鼓励创新,发挥专利制度的社会功效,中国自2005年开始酝酿专利法的第三次修改。经中国国家知识产权局、全国人大教科文卫委员会、全国人大法制委员会等多方努力,最终在2008年提出了立法建议。在中国国务院等机关审查后形成了专利法第三次修正案草案,提交立法机关表决。2008年12月27日,中国的立法机关通过了专利法第三次修正案。2009年10月1日生效后的中国专利制度将发生巨大变化。
  第三次专利法的修改原因与历次修改有很大不同。前两次修改有明显的外因影响,虽然出于发展的需要,但主要还是受国外压力,被动向国际规则靠拢。本次修改主要受内因推动。随着经济的发展,中国迫切需要提高自主创新能力、建立创新型国家。专利制度需要有大的飞跃。在中国开始传播科学发展观、要可持续发展的环境下,原有的专利法已经落后,修改工作刻不容缓。
2.2 第三次修改情况的总体介绍
  第三次专利法的修改比以往历次修改幅度都大。
  从修改内容上看,本次修改着眼于创新。专利法第三次修正案在立法目的上明确提出要“提高创新能力”。法律规则以激励创新为出发点。在立法时更加突出人的价值,把“保护发明创造专利权”改为“保护专利权人的合法权益”。本次修改的内容主要涉及总则、专利的授权和保护,强制许可。这也是下文重点讨论的地方。此外还涉及专利的申请。新法案对“专利的审批”没有修改。
  从修改形式上看,专利法第三次修改的规则多,新法共76条。本次修改涉及36处,其中新增7条、修改25条;两条合并为一条有2处、拆分并修改有2处。修改时有四种方式。一是增设新的规则,如,新法第五条增设了遗传资源获取专利的规则。二是将原有非专利法的规则纳入到新法中。如,新法第二条增加了对发明、实用新型、外观设计的解释,这些内容原本在《专利法实施细则》中就有。三是提炼了文字。新法仅仅对文字进行了重组与修改,如,新法第十七条把“专利标记和专利号”改为“专利标识”。这种修改主要是为了加强法律规范表述的严谨性。四是删减规则。删除不利于创新或过度干预私权的规则。如,新法第十四条删除了对集体和个人的专利强制许可比照国有企业的规则。

3.中国专利制度的主要变化
3.1 总则

3.1.1 禁止双重授权原则开始“对物”
  中国旧专利法仅“对人”,规定,两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的,专利权授予最先申请的人。只有《专利法实施细则》规定了一个人不能就同样的发明创造申请多项专利。新法规定,同样的发明创造只能授予一项专利权。以后,无论是本人还是他人,都不能就同样的发明创造申请多项专利。
  考虑到中国发明专利审批时间长,为有效发挥专利作用,法律将允许申请人先获得实用新型专利,待审批同意其取得发明专利时再放弃实用新型专利。“同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利,先获得的实用新型专利权尚未终止,且申请人声明放弃该实用新型专利权的,可以授予发明专利权”。但同一标的已取得发明专利的不能再更换为实用新型专利。
3.1.2 中国人(法律“人”,含自然人、法人、组织等)订立专利合同的法律环境将更宽松
  新的专利法将不再统一要求中国人向外国转让专利申请权或者专利权需经批准了。法律生效后,凡上述行为“按有关法律、行政法规的规定办理”,按技术转移、对外贸易法律规范属禁止转让的不能转让,属备案的备案即可,需要审批的方要审批。这样,凡不属于国家特别规定的转让事项均可象国内转让一样操作。
  在技术转移的合同形式上,新法第十二条规定,专利权实施许可合同不再需要书面形式。但其他同类合同,技术秘密转让、专利权或申请权转让合同仍需采取书目形式,否则合同不成立。
3.1.3 专利共有权人可依法单独行使共有权利
  按物权共有关系,共有权人不能单独行使权利,除非约定或一致同意行使。考虑到专利占有的特殊性,一方占有不会损及他方,为有效发挥专利的社会功能,新法十五条规定,“专利申请权或者专利权的共有人对权利的行使有约定的,从其约定。没有约定的,共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利;许可他人实施该专利的,收取的使用费应当在共有人之间分配”。但不属于上述的情形的权利行使仍要取得全体同意。
  第三次修正案对总则的修改并不限于上述内容,中国还修改了双重代理制度、外观设计的保护范围、专利公报制度、遗传资源专利制度等。按这些规定,外观设计将不允许未经授权的许诺销售行为,中国向外国申请专利不再要求得到批准(只要保密审查即可),外国人向中国申请专利无须委托中国指定机构,利用遗传资源申请专利开始需要特别审批等。
3.2 授予专利权的条件
  为了促进创新,防止粗制滥造的技术被授予专利,中国采取了更加严格的专利授权条件。新法实施后,中国的授权标准将被极大的抬高,更多的垃圾专利将被阻止。
3.2.1 发明与实用新型专利的授权标准更加严格
  新颖性、创造性与实用性是发明与实用新型专利的授权的三大标准。新法主要对新颖性进行了更严格的界定。中国在专利审查时将采用绝对新颖性标准。以前,所申请的技术只要没有在国内外出版物上公开发表,没有在国内外公众所用、所知,即便在国外共知,也可能认为是新颖的。这种做法使在国外公开使用或所知的技术能在中国获得专利,不利于创新。本次修改将新颖扩大到在任何地方都没有让任何公众得知。今后,凡国外公知技术在中国将不会被授予专利权。为了更严格的适用禁止重复授权原则,本次修正案还改变了原法“也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请”这一规则,不仅是他人,包括自己,任何单位或者个人都没有在申请日以前提出过申请才有可能授予专利权。对创造性,新法同样采取绝对性标准,现有技术包括国内外公开的技术,这点与新颖性是一致的。
3.2.2 外观设计的授权限制增多
  新法要求外观设计不属于现有设计,判定标准依照新法新颖性、创造性和实用性的标准进行。除了依照上述方法判别外,为防止拆分、拼凑、组合他人外观设计,新法要求“授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比,应当具有明显区别。”按照新法,若想授予外观设计专利权,仅与他人外观设计不相同和不相近似并不行,必须有独立创意,避免对他人设计的拆分、拼凑、组合。
3.2.3 将不再对标识性平面设计授予专利权
  新法第二十五条保留了原先对科学发现、智力规则、疾病诊疗方法、原子核变换产物、动植物新品种不授予专利的规则,增加“对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计”不授予专利,防止科技含量低下的技术成为专利。这样,诸如可口可乐包装等类似产品,将不会再授予专利,这些产品应寻求商标或著作权的保护。而对于刺绣、纺织品图案等以美感为目的的设计才真正应该授予外观设计专利权。
3.3 强制许可制度
3.3.1 申请国家实施强制许可的情形将具体、明确
  “具备实施条件的单位或者个人”可以申请发明专利或者实用新型专利的强制许可,得到许可后按正常许可的费用向权利人缴纳。原法没有规定具体情形,具体申请时还要按行政法规办理。新法生效后,申请人可直接按专利法申请强制许可。第一,“专利权人自专利权被授予之日起满三年,且自提出专利申请之日起满四年,无正当理由未实施或者未充分实施其专利的”。“申请强制许可的单位或者个人应当提供证据,证明其以合理的条件请求专利权人许可其实施专利,但未能在合理的时间内获得许可。”强制许可后主要供应国内市场。第二,“专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为,为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的”。为消除垄断而强制许可无须限于国内市场。“强制许可涉及的发明创造为半导体技术的,其实施限于公共利益的目的”和防止专利权滥用。
3.3.2 开始有了药品强制许可、公共健康例外制度
  “多哈宣言”的缔约国专门就药品的强制许可做出承诺,中国以往的相关行为依多哈宣言规则调整。专利法第三次修正案明确规定了公共健康例外的药品专利保护制度。按照新法案,“为了公共健康目的,对取得专利权的药品,国务院专利行政部门可以给予制造并将其出口到符合中华人民共和国参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可”。新法生效后,药品的专利权在中国将受到一定程度的限制。
3.4 专利权的保护
3.4.1 专利检索报告制度修改为专利评价报告制度
  新法将实用新型专利检索报告制度升级为实用新型和外观设计专利评价报告制度。今后,外观设计也将纳入制度之中。新的专利评价报告制度具有检索、分析和评价的综合功能,能够成为审理、处理专利侵权纠纷的证据。但报告不是行政裁决书,仅仅是证据。按照新制度,实用新型或外观设计的原权利人、被授权人可以要求“国务院专利行政部门对相关实用新型或者外观设计出具专利权评价报告”。报告可以有三种作用:一,侵权案件的证据。二,原告继续诉讼或被告提起专利无效申请的风险评估参考。三,确定专利权价值的参考。
3.4.2 侵权抗辩将有新事由
  在专利权侵权案件中,新法赋予被告一项新的抗辩权。新法第六十二条规定,“在专利侵权纠纷中,被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的,不构成侵犯专利权”。新法生效后,被告可以在侵权案件中证明专利不具有新颖性而免责。以前,由于证明新颖性等内容属于无效申请的证据,而无效申请应在北京中级或高级人民法院审理,因此被告很难就此证据在专利侵权案件中发挥作用。新法案承认了证据的抗辩效力,减轻了当事人的负担。但证据仅能作为不侵权的证据,不能就此要求要求法院宣告专利无效。认定无效需另行向有权审理机关起诉。
3.4.3 不视为侵犯专利权及不承担侵权责任的情形增多
  新法案增加了两大不视为侵犯专利权的行为。第一,权利穷竭扩大到他人进口行为。新法生效后,专利产品或者依照专利方法直接获得的产品,由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后,不仅使用、许诺销售、销售该产品不侵犯专利权,进口也不构成侵权。依照新法69条实施的平行进口,在中国将得到允许。第二,为提供行政审批所需要的信息,制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的,以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。基于Bolar例外规则而实施未经授权利用他人医学专利的行为不视为侵犯专利权。
  新法规定,许诺销售,也同使用或销售行为一样,不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品,能证明该产品合法来源的,不承担赔偿责任。善意第三人规则扩大到许诺销售。
  新法还对侵犯专利行为加大了惩罚力度,在程序上加强了对被侵权人的救济。如,提高对侵权人的罚款数额。增加诉前证据保全规则。新法实施后,权利人将获得诉前禁令、财产保全(诉前与诉中)、证据保全(诉前与诉中)全方位的保护。

4.结语:展望中国专利法律制度
  中国专利法第三次修改主要从是否有利于科技创新的角度出发,在具体修改条文时尽可能做到与国际接轨。因此,未来几年,法律规则将比较稳定。本次立法反映了将来一段时间中国将采用的专利制度,从每个条文修改中,都能看到今后中国各种专利法律关系的微妙变迁。条文的修改也显示了中国将如何平衡专利权人利益与社会公众利益。新法向社会传递两大信号:一是专利法将以鼓励创新为重要任务,规则的设计以提高中国科技创新能力为原则。二是法律仍然认为私权的重要性,强化对权利人利益的保护。三是法律在保护私权的同时将关注公共利益,但中国会尽可能的兼顾各方利益。为此,新法已制定更详尽的公共利益保护规则,在限制私权时从严掌握标准。目的是防止在保护公共利益时不当的加重专利权人的负担。
  法律并不万能。本次修改工作由于各种原因仍有一些改进的空间。虽然有些改进在短期很难实现,但却是中国专利制度的未来发展趋势。改进的内容主要有:第一,一些法律规则仍比较宏观,微观操作困难。为解决这一问题,中国已着手制定与本次修正案配套的实施细则并完善相关立法。第二,法的形式要有变化。中国计划将实施细则改为实施条例。第三,知识产权的法律规范相互交叉、互有影响,中国的自主创新环境的改善不能但靠修改专利法。未来的中国可能考虑对知识产权进行统一立法。是否同某些国家一样也制定知识产权统一法典还要看中国未来经济发展的情况和法治建设的进程。

2009-09-21

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